FORMAZIONE DECENTRATA nel DISTRETTO DI BOLOGNA

GIORNATA DISTRETTUALE DI FORMAZIONE

Bologna 20 giugno 2008

LA RIFORMA DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE

GLI ASPETTI PROCESSUALI

(componente della sezione disciplinare del CSM)

SOMMARIO: 1. Le ragioni della Riforma. 2. La disciplina transitoria. 3. La titolarità dell’azione disciplinare ed i termini di esercizio. 4. Le indagini nel processo disciplinare. 5. Il potere di archiviazione del Procuratore generale. 6. La chiusura delle indagini. 7. Il dibattimento e la sentenza. 8. La sospensione dei termini. 9. I rapporti con altri procedimenti. 10. Le misure cautelari. 11. Le impugnazioni.

Il tradizionale sistema della responsabilità disciplinare dei magistrati trova il suo fondamento: a) nella Costituzione, che all’art. 105 attribuisce al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati; b) nella legge sulle guarentigie della magistratura, n. 511 del 31 maggio 1946 (artt. 17, 18, 19, 20, 21, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38); c) nella legge istitutiva del CSM, n. 195 del 24 marzo 1958 (artt. 10, primo comma, n. 3, 14, primo comma, n. 1); d) nel relativo regolamento di attuazione e di coordinamento n. 916 del 16 settembre 1958 (artt. 57, 58, 59, 60, 61 e 62).

Su questo sistema, come noto, è intervenuta la riforma del 2006, prima con il decreto legislativo 23 febbraio 2006, n. 109 (la c.d. legge Castelli) e, poi, con le modificazioni ad esso apportate dalla legge 24 ottobre 2006, n. 269 (la c.d. legge Mastella).

Il nuovo sistema normativo si è sostituito integralmente al vecchio, con l’abrogazione (art. 31) delle relative disposizioni contenute nel r.d.l. n. 511/46 (artt. 17, 18, 19, 20, 21, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37 e 38), nella legge n. 195/58 (art. 14, primo comma, n. 1) e nel d.p.r. n. 916/58 (artt. 57, 58, 59, 60, 61 e 62).

Le ragioni di una riforma di così ampia portata sono certamente quelle dettate dall’esigenza di un ammodernamento dei principi generali della deontologia giudiziaria che proveniva da più parti, per i diversi profili della tipizzazione degli illeciti disciplinari, dell’obbligatorietà dell’azione disciplinare e delle regole del procedimento disciplinare.

a) La tipizzazione degli illeciti disciplinari.

Per il primo profilo, politici (dei diversi schieramenti), studiosi del diritto ed anche magistrati lamentavano il dato di fatto che la previgente disciplina - basata sulla c.d. atipicità dell’illecito disciplinare - non indicava quali potessero essere i fatti costituenti infrazione ai doveri deontologici.

La norma fondamentale in materia era costituita dall’art. 18 del r.d.l. n. 511/46, in base al quale si aveva illecito tutte le volte che “il magistrato manchi ai suoi doveri o tenga in ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell’ordine giudiziario”.

In concreto, l’individuazione delle ipotesi di illecito spettava alla sezione disciplinare del C.S.M.. Questo organo giurisdizionale, seppur tenendo conto dei suoi stessi precedenti giurisprudenziali e delle prassi applicative, era del tutto libero così nella individuazione delle fattispecie come nell’applicazione delle relative sanzioni.

La dottrina, in particolare, affermava che l’assenza di una tipizzazione degli illeciti disciplinari, per un verso, poteva impedire nel relativo procedimento di perseguire effettivamente e di sottoporre a sanzione i magistrati che avessero commesso abusi o scorrettezze deontologicamente rilevanti, nell’esercizio o fuori delle loro funzioni; per altro verso, poteva però anche consentire che i magistrati fossero arbitrariamente perseguiti attraverso un uso distorto, intimidatorio e persecutorio dell’illecito disciplinare.

Dunque, la tipizzazione degli illeciti disciplinari era vista dai più come un’esigenza di razionalità del sistema che potesse, al contempo, garantire ed assicurare la certezza del diritto e, a ciascun magistrato, la sua piena indipendenza, esterna come interna al sistema del governo autonomo.

Le prime applicazioni della nuova disciplina tipizzata degli illeciti dimostrano come questa sia più gravosa e più rischiosa per il magistrato incolpato rispetto alla precedente.

In particolare, il raffronto in concreto tra il vecchio art. 18 e le nuove fattispecie tipizzate, al fine di stabilire quale sia la norma più favorevole per l’incolpato nel regime transitorio, si risolve quasi sempre nel senso della applicazione della disciplina abrogata, che non prevedeva tra l’altro in nessun caso un tetto minimo di sanzione e che assicurava comunque al giudice una più ampia discrezionalità nella effettuazione del concreto apprezzamento della lesione del prestigio dell’ordine giudiziario e della credibilità della funzione giudiziaria esercitata.

b) L’obbligatorietà dell’azione disciplinare.

Altro tratto caratteristico della disciplina previgente era quello della discrezionalità dell’esercizio della relativa azione, la cui titolarità – ieri come oggi – era sia del Procuratore generale della corte di cassazione, sia, attraverso il primo, del Ministro della giustizia.

Anche questo aspetto, in stretto collegamento all’altro dell’assenza di ogni tipizzazione dell’illecito, aveva suscitato ampio dibattito in dottrina ed in sede politica.

I sostenitori del principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare ritenevano che, in una situazione ove i confini del lecito e dell’illecito erano sfumati per l’assenza di un codice dei fatti disciplinarmente rilevanti, l’attribuzione di un potere discrezionale nell’esercizio dell’azione rischiava di compromettere la certezza del diritto e la parità di trattamento di tutti i magistrati e poteva favorire i meccanismi di difesa o di persecuzione a seconda dei motivi più vari, per nulla inerenti al profilo deontologico, quali l’appartenenza a certe correnti dell’A.N.M., a certe ideologie, a certe posizioni politiche (o politiche giudiziarie).

Altri invece ammonivano sui rischi insiti nel principio di obbligatorietà dell’azione, affermando ad esempio che, se l’azione è obbligatoria, ogni esposto, ogni denuncia, ogni segnalazione, per quanto palesemente infondata o pretestuosa, diventa necessariamente oggetto di analisi e di giudizio, con un meccanismo che può portare, da una parte, ad aumentare vertiginosamente il lavoro della Procura generale prima e della sezione disciplinare poi e, dall’altra, ad innescare la moltiplicazione di denunce, esposti, anche per ragioni di ritorsione.

c) Le regole del procedimento disciplinare.

Il terzo profilo di ampio dibattito nelle sedi politiche, così come in dottrina e nella magistratura, era quello inerente le regole del procedimento disciplinare, che era ancora governato dall’applicazione delle norme del codice di procedura penale di tipo inquisitorio degli anni trenta.

Invero, l’intera assunzione dei mezzi di prova e l’intera assunzione della controversia avvenivano ad opera della procura generale, ovvero del pubblico accusatore.

Il procuratore generale aveva il potere discrezionale ed insindacabile di scegliere per l’istruzione formale o per quella sommaria e provvedeva direttamente all’escussione delle prove ed a concretizzare il diritto al contraddittorio che all’incolpato è riconosciuto.

Dinanzi alla sezione disciplinare la regola era quella della non ripetizione degli atti istruttori assunti dalla procura generale e, per quanto le sezioni unite della corte di cassazione avessero costantemente cercato di mitigare questo principio, accadeva che in sede dibattimentale le parti potevano solo esporre le loro ragioni e concludere, ma non ottenere, nel rispetto del pieno contraddittorio, la ripetizione dell’attività di accertamento dei fatti.

Molti dunque auspicavano che anche al processo disciplinare venissero applicate le regole del nuovo codice di procedura penale, con un diritto pieno alla difesa e la previsione che la prova non si formasse più dinanzi alla procura generale ma presso il giudice disciplinare, soggetto terzo ed equidistante tra le parti.

2. La disciplina transitoria.

La riforma del 2006 ha pertanto previsto la tipizzazione degli illeciti disciplinari, l’obbligatorietà della relativa azione e l’applicabilità al processo disciplinare, in quanto compatibili, delle norme del codice di procedura penale vigente.

Ancora oggi, tuttavia, a distanza di circa due anni dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 109/2006 (19 giugno 2006) i procedimenti disciplinari che giungono dinanzi alla sezione disciplinari sono soggetti a riti e regole diverse in forza del principio del tempus regit acta e della disciplina transitoria prevista dall’art. 32 bis, che è norma introdotta nel d.lgs. n. 109 dalla successiva legge n. 269 del 24 ottobre 2006.

Pertanto, per effetto dei principi generali in materia di successione delle leggi nel tempo e della regola specifica suindicata, possono verificarsi dinanzi la sezione disciplinare le seguenti, diverse situazioni.

Quando i fatti addebitati sono stati commessi sotto il regime della vecchia normativa, e cioè prima del 19 giugno 2006 ed anche l’azione disciplinare è iniziata prima della entrata in vigore della legge di riforma non si applica la nuova normativa, in quanto la disciplina transitoria di cui all’art. 32 bis si applica “ai soli procedimenti disciplinari promossi a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto”.

In questi casi, le norme applicabili rimangono, pertanto, quella di cui all’art. 18 del r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511 e della atipicità dell’illecito e tutte le altre previste dalla disciplina previgente, indipendentemente dal fatto che esse siano o meno più favorevoli all’incolpato. Invero, secondo l’orientamento, di carattere generale, affermato dal Supremo Collegio, le sanzioni disciplinari, sebbene applicate da un organo titolare di poteri giurisdizionali, costituiscono pur sempre sanzioni amministrative, alle quali non sono automaticamente riferibili i principi propri delle sanzioni penali, e restano invece soggette al principio di legalità e di irretroattività, che comporta l’assoggettamento della condotta considerata alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina successiva più favorevole.

Quando i fatti addebitati sono stati commessi prima del 19 giugno 2006, ma l’azione disciplinare è iniziata dopo quella data è applicabile l’art. 32 bis che, in queste ipotesi, prevede che “continuano ad applicarsi, se più favorevoli, gli articoli … del regio decreto legislativo 31 maggio 1946, n. 511”, tra cui l’art. 18.

Quando i fatti addebitati sono stati commessi dal 19 giugno 2006 in poi si applicano, ratione temporis, per quanto riguarda la configurazione dell’illecito disciplinare ed ogni altro profilo, sostanziale o processuale, le norme previste dal decreto legislativo n. 109.

In questa ipotesi, deve farsi un’ulteriore distinzione, a seconda che il fatto successivo al 19 giugno 2006, sia stato commesso prima o dopo l’entrata in vigore (9 novembre 2006) delle norme di cui alla legge n. 269 del 2006, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 24 ottobre 2006.

Nel primo caso si applicano, ratione temporis, le norme del decreto legislativo n. 109 nella loro versione originaria e quindi senza le modifiche ad esse eventualmente apportate dalla legge n. 269.

3. La titolarità dell’azione disciplinare ed i termini di esercizio.

Come detto, la titolarità dell’azione disciplinare è affidata disgiuntamente (art. 14 d.lgs. n. 109) al Ministro della giustizia (art. 107 Cost.) ed al Procuratore generale presso la Corte di cassazione.

La ratio della duplice titolarità - oggi come ieri - mira a garantire l’apporto di diverse sensibilità culturali e sociali in una materia centrale nel sistema del governo autonomo della magistratura, evitando il rischio di qualsiasi forma di separatezza ed autoreferenzialità.

Con una differenza di fondo. Perché mentre il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l’azione disciplinare mediante richiesta di indagini al Procuratore generale presso la Corte di cassazione e contestuale comunicazione al C.S.M., con indicazione sommaria dei fatti per i quali si procede, il Procuratore generale ha l’obbligo di esercitare l’azione medesima, dandone comunicazione - nelle stesse forme - al Ministro ed al C.S.M..

In questo caso il Ministro, se ritiene che l’azione disciplinare deve essere estesa ad altri fatti, ne fa richiesta, nel corso delle indagini al Procuratore generale. Parimenti, il Procuratore generale, nel corso delle sue indagini, può contestare fatti nuovi, anche se l’azione sia stata promossa dal Ministro.

La relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo, approvata dal Consiglio dei Ministri il 28 ottobre 2005 in attuazione della legge delega 25 luglio 2005, n. 150, evidenzia che l’obbligatorietà dell’azione disciplinare per il Procuratore generale presso la Corte di cassazione trova il suo fondamento nel fatto che si tratta di un organo “non solo politicamente irresponsabile”, ma anche “vincolato al canone dell’uguaglianza ed imparzialità”, mentre la facoltatività per il Ministro è ricondotta al fatto che l’esercizio dell’azione disciplinare “può riposare anche su ragioni politiche”.

Chiunque ha la facoltà di segnalare ai titolari dell’azione fatti di rilevanza disciplinare.

Alcuni organi però hanno un vero e proprio obbligo di comunicazione di “ogni fatto rilevante sotto il profilo disciplinare” al Procuratore generale presso la Corte di cassazione (art. 14, quarto comma). Essi sono il C.S.M., i consigli giudiziari e i dirigenti degli uffici. A loro volta i presidenti di sezione e i presidenti di collegio, nonché i procuratori aggiunti hanno l’obbligo di comunicare ai dirigenti degli uffici “i fatti concernenti l’attività dei magistrati della sezione o del collegio o dell’ufficio che siano rilevanti sotto il profilo disciplinare”.

L’omissione di questa comunicazione, da parte dei dirigenti degli uffici o dei presidenti di sezione o di collegio, è prevista come illecito disciplinare tipizzato ai sensi dell’art. 2, lett. dd) del d.lgs. n. 109. Risultano iniziate recentemente le prime azioni disciplinari sulla base di questa norma.

Quanto all’obbligo di segnalazione al titolare dell’azione disciplinare da parte del C.S.M., esso è risultato sinora interpretato piuttosto elasticamente dall’organo di governo autonomo, riconoscendosi i pericoli di strumentalizzazioni anche politiche che potrebbero derivare da una interpretazione rigorosa di ciò che deve intendersi per “fatto rilevante sotto il profilo disciplinare”.

Costantemente, vengono trasmesse al Procuratore generale le delibere di archiviazione, su proposte della Prima commissione, competente in materia di esame di esposti, denunce e procedimenti ex art. 2 L.G., quando in esse si ravvisi una condotta colpevole da parte del magistrato interessato che possa essere oggetto di una valutazione disciplinare.

Diversamente operano le altre commissioni, che non sempre segnalano al plenum del C.S.M. fatti oggetto di possibile rilevanza disciplinare ai fini della trasmissione degli atti al Procuratore generale.

Anche il Ministro della giustizia, ovviamente, piuttosto che promuovere l’azione, può segnalare al Procuratore generale un fatto di possibile rilevanza disciplinare.

La segnalazione può anche costituire una vera e propria “denuncia circostanziata” “quando contiene tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie disciplinare” (art. 15, primo comma).

La differenza tra mere segnalazioni e denunce circostanziate è decisiva ai fini del decorso del termine annuale che il Procuratore generale ha a disposizione per promuovere l’azione disciplinare. L’azione disciplinare deve essere promossa, infatti, “entro un anno dalla notizia del fatto” (art. 15, primo comma) e della notizia del fatto il Procuratore generale può essere reso edotto o con denuncia circostanziata o a seguito dell’espletamento, da parte sua, di sommarie indagini preliminari.

Non previsto dall’art. 15, il termine di decadenza annuale per il Ministro è ora espressamente previsto a seguito della modifica dell’art. 14, primo comma, effettuata con la legge 30 luglio 2007, n. 111 (art. 4, comma 17). Tale previsione, evidentemente, risponde all’esigenza di circoscrivere, da un punto di vista temporale, il potere discrezionale del Ministro stesso in merito al promovimento dell'azione e alle determinazioni successive.

Ai fini della decorrenza del termine annuale di decadenza dall'azione disciplinare la piena conoscenza del fatto da parte del Ministro si considera acquisita quando del fatto sia stata appresa la notizia dell'Ispettorato ministeriale, in quanto la comunicazione dell'ispezione al Ministro è fatto interno all'Ufficio e, come tale, non produttivo di effetti processuali.

Deve ritenersi che anche nel sistema vigente, come nel vecchio, l'alternatività - tra Ministro della Giustizia e P.G. presso la Corte di cassazione - nell'iniziativa del promovimento della relativa azione comporta che l'eventuale decorso del termine annuale di decadenza per uno dei predetti titolari non estingue il potere di iniziativa dell'altro.

Quanto all'individuazione del termine finale, nessun rilievo assume la data della comunicazione all'incolpato, sia perché dalla lettera della legge e dai principi generali in materia di procedimento, la formulazione della comunicazione o della richiesta, in forma certa e documentale, è sufficiente a far considerare iniziato il procedimento, sia perché la comunicazione all'interessato presuppone che l'azione disciplinare sia stata già promossa.

Il limite temporale annuale per l'esercizio dell'azione - così come ogni altro termine di decadenza previsto nel procedimento disciplinare - è rilevabile d'ufficio e preclude la cognizione sul fatto alla sezione disciplinare, che deve conseguentemente dichiarare estinto il procedimento, sempre che l’incolpato vi consenta (art. 15, settimo comma).

Accanto al termine di decadenza, la legge n. 269 del 24 ottobre 2006 ha opportunamente introdotto anche un termine di prescrizione dell’azione disciplinare che, ai sensi dell’art. 15, comma 1 bis del d.lgs. n. 109, “non può comunque essere promossa … quando sono decorsi dieci anni dal fatto”.

Anche in questo caso, la sezione disciplinare è tenuta a dichiarare estinto il procedimento per intervenuta prescrizione, sempre che l’incolpato vi consenta.

4. Le indagini nel processo disciplinare.

L’esercizio dell’azione disciplinare nei termini determina, a tutti gli effetti, l’inizio del procedimento.

Nel caso in cui sia il Ministro della giustizia ad esercitare l’azione, l’inizio del procedimento è determinato dalla richiesta di indagini rivolta al Procuratore generale, mentre nel caso in cui sia quest’ultimo ad esercitare l’azione, il procedimento ha inizio con la comunicazione al Consiglio superiore della magistratura (art. 15, terzo comma).

Dalla data di inizio del procedimento decorre il termine di decadenza di due anni, entro il quale il Procuratore generale deve formulare le richieste conclusive, che possono essere di non luogo a procedere oppure, previa formulazione dell’incolpazione, di richiesta di fissazione dell’udienza di discussione orale al presidente della sezione disciplinare (art. 15, secondo comma, così come modificato dalla legge n. 269 del 2006).

Il magistrato incolpato deve essere informato dell’inizio del procedimento a suo carico e del fatto che gli viene addebitato entro trenta giorni dall’inizio del procedimento, così come ha pure diritto di ricevere comunicazione di eventuali estensioni ed integrazioni degli addebiti (art. 15, quarto comma).

Sul terreno della difesa, la stessa norma (art. 15, quarto comma) dispone che l’incolpato può farsi assistere da altro magistrato, anche in quiescenza, o da un avvocato, designati in qualunque momento dopo la comunicazione dell’addebito, nonché, se del caso, da un consulente tecnico.

Poiché la natura giurisdizionale del processo disciplinare era indiscussa anche nel previgente ordinamento, l’unica innovazione della normativa vigente sta nell’aver recepito l’insegnamento della Corte Costituzionale che, in accoglimento della questione di legittimità costituzionale dell’art. 34, secondo comma, della legge sulle guarentigie, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma medesima nella parte in cui escludeva che il magistrato sottoposto a procedimento disciplinare potesse farsi assistere da un avvocato del libero foro.

Tuttavia questa opzione, resa possibile dalla sentenza della Corte Costituzionale e poi sancita dalla nuova disciplina, non esclude la facoltà di autodifesa dell’interessato e ciò si evince proprio dal tenore letterale della norma vigente (l’incolpato può farsi assistere…), collegato all’immutata ratio, che caratterizza il procedimento disciplinare a carico di magistrati, soggetti qualificati e professionalmente attrezzati a svolgere funzioni processuali.

Pertanto, l’art. 15 del d.lgs. n. 109 del 2006 prevede tre possibilità alternative per l’incolpato: nominare difensore un magistrato; nominare difensore un avvocato del libero foro, difendersi da solo.

Quel che non è possibile - secondo il costante orientamento della sezione disciplinare - è che l’incolpato si avvalga di due difensori (un magistrato ed un avvocato del libero foro, o anche due avvocati del libero foro).

La sezione disciplinare invero - dopo un primo sporadico intervento interpretativo di segno opposto - interpreta in via restrittiva la norma sulla base del suo tenore letterale e della disgiuntiva (“o”) presente nel disposto di legge, nonché del carattere peculiare del procedimento disciplinare, che consente, appunto (diversamente dagli altri procedimenti giurisdizionali), l’autodifesa dell’interessato.

Regola di carattere generale in tema di nullità di atti processuali è quella (art. 15, quinto comma) secondo cui gli atti di indagine devono essere preceduti dalla comunicazione all’incolpato o dall’avviso al difensore (se designato). Gli atti non preceduti da comunicazione all’interessato o da avviso al difensore sono nulli, ma suscettibili di sanatoria ove la nullità non sia dedotta con dichiarazione scritta e motivata nel termine di dieci giorni dalla data in cui l’interessato (o il suo difensore) abbia avuto conoscenza del contenuto di tali atti. Comunque, in mancanza di conoscenza precedente, dalla data di comunicazione del decreto che fissa la discussione orale davanti alla sezione disciplinare.

Il riferimento della norma ad un onere di motivazione delle doglianze difensive determina quindi una sanatoria della nullità anche nel caso in cui l’incolpato deduca la nullità con dichiarazione non contenente un minimum motivazionale.

In ogni caso, gli atti di indagine che devono essere preceduti dalla comunicazione all’incolpato o dall’avviso al difensore devono intendersi quelli rispetto ai quali essi, se ritualmente preavvisati, avrebbero avuto diritto di presenziare o almeno di interloquire. Non devono quindi essere preceduti da comunicazione o avviso gli atti “non garantiti” che non comportano il coinvolgimento della difesa (come, ad esempio, l’assunzione della persona informata dei fatti).

Le indagini nel procedimento disciplinare sono svolte dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione o da un magistrato del suo ufficio.

Per gli atti da compiersi fuori dal suo ufficio, il Procuratore generale presso la Corte di cassazione può richiedere altro magistrato in servizio presso la procura generale della corte d’appello nel cui distretto l’atto deve essere compiuto.

Per le attività di indagine si osservano, in quanto compatibili, le norme del codice di procedura penale vigente, ad eccezione di quelle che comportano l’esercizio di poteri coercitivi nei confronti dell’imputato, delle persone informate dei fatti, dei periti e degli interpreti, fatta salva, peraltro, la possibilità di disporre, ai sensi dell’art. 133 c.p.p., l’accompagnamento coattivo delle persone diverse dall’incolpato (art. 16, secondo comma).

Le persone informate sui fatti, i periti e gli interpreti possono essere chiamate a rispondere, ove ne sussistano i presupposti, di specifici reati, espressamente richiamati (art. 16, terzo comma), e cioè dei reati di rifiuto di uffici legalmente dovuti (art. 366 c.p.), di false informazioni al pubblico ministero (art. 371 bis c.p.), di false dichiarazioni al difensore (art. 371 ter c.p.), di falsa testimonianza (art. 372 c.p.), falsa perizia e interpretazione (art. 373 c.p.), falsa interpretazione (art. 376 c.p.).

In questi casi, possono trovare applicazione la circostanza di esclusione della punibilità di carattere soggettivo (la ritrattazione ex art. 376 c.p.) e le cause di non punibilità contemplate dall’art. 384 c.p..

Tra le norme del processo penale ritenute compatibili con il procedimento disciplinare vi sono quelle relative alle investigazioni difensive (art. 391 bis ss. c.p.p.), che sono espressione del più generale principio di parità tra accusa e difesa.

Mancando nel procedimento disciplinare la figura del giudice per le indagini preliminari sono viceversa incompatibili tutte quelle norme del processo penale che presuppongono la presenza di questo giudice ai più diversi fini (incidente probatorio, udienza preliminare, ecc.).

Il Procuratore generale, se lo ritiene necessario ai fini delle determinazioni sull’azione disciplinare, può acquisire atti coperti da segreto investigativo senza che detto segreto possa essergli opposto (art. 16, quarto comma).

La norma è del tutto peculiare in tema di procedimenti disciplinari, diversificandosi da quella vigente riguardo alle altre giurisdizioni disciplinari, dove vige il contrario principio della opponibilità del segreto investigativo.

Può avvenire che il Procuratore della Repubblica che svolge indagini in sede penale comunichi, motivatamente, il possibile, grave pregiudizio per le sue indagini, che potrebbe scaturire dalla loro pubblicizzazione.

In questo caso, il Procuratore generale viene investito di un duplice ordine di poteri (art. 16, quarto comma, nel testo modificato dalla legge n. 269 del 2006).

Per un verso, il potere di disporre la secretazione degli atti per un periodo non superiore ad un anno, prorogabile per altri sei mesi su richiesta motivata del Procuratore della Repubblica, ovvero di un altro anno quando si procede per reati di cui all’art. 407, secondo comma c.p.p. (reati associativi, per finalità di terrorismo o eversione, in materia di stupefacenti, ecc. e, comunque, reati che rendono le investigazioni particolarmente complesse).

Per altro verso, il potere di sospendere il procedimento disciplinare per un periodo di tempo corrispondente a quello di secretazione degli atti. Conseguentemente, per i casi di procedimenti disciplinari collegati a delitti gravi, le indagini del Procuratore generale possono concludersi anche dopo quattro anni (al termine di decadenza biennale può aggiungersi la sospensione del procedimento sino a due anni).

5. Il potere di archiviazione del Procuratore generale.

Onde affievolire le rigidità di un sistema in cui è obbligatorio l’esercizio dell’azione disciplinare ed al contempo ridurre l’enorme mole di lavoro che, altrimenti, sarebbe ben presto caduta sugli uffici della Procura generale della Corte di cassazione e della sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, la legge n. 269 del 2006 ha introdotto uno specifico e circoscritto potere di archiviazione da parte del Procuratore generale (comma 5 bis dell’art. 16).

I casi della speciale archiviazione prevista dalla c.d. legge Mastella sono dunque tassativi ed il Procuratore generale vi provvede con apposito provvedimento:

a) quando il fatto addebitato non costituisce condotta disciplinarmente rilevante ai sensi dell’art. 3 bis, pure introdotto con la medesima legge del 24 ottobre 2006 (“L’illecito disciplinare non è configurabile quando il fatto è di scarsa rilevanza”);

b) quando il fatto addebitato forma oggetto di denuncia non circostanziata, che non contiene, quindi, tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie disciplinare;

c) quando il fatto addebitato non rientra in alcuna delle ipotesi di illecito disciplinare, tassativamente previste dagli artt. 2, 3 e 4;

d) quando il fatto addebitato risulta inesistente o non commesso a seguito delle indagini svolte.

Il provvedimento di archiviazione è comunicato al Ministro della giustizia.

Il Ministro può rimanere inerte oppure, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, può richiedere al Procuratore generale la trasmissione di copia degli atti. Quindi, nei sessanta giorni successivi alla ricezione degli stessi, può richiedere al presidente della sezione disciplinare la fissazione dell’udienza di discussione orale, formulando l’incolpazione.

Il provvedimento di archiviazione acquista efficacia solo se il termine predetto sia interamente decorso senza che il Ministro abbia avanzato la richiesta di fissazione dell’udienza di discussione orale davanti la sezione disciplinare. In tal caso, il termine annuale di decadenza dall’azione disciplinare è sospeso.

La norma attribuisce al Procuratore generale una amplissima discrezionalità, fondata com’è su una attività di interpretazione che pone problemi delicati i quali, nella possibile inerzia del Ministro, non sono risolvibili da alcun organo giurisdizionale, né dalla sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura, né dalla Corte di cassazione.

Anzitutto, ogni qualvolta una segnalazione di fatti di rilevanza disciplinare non integri una denuncia circostanziata, il Procuratore generale è libero di decidere se svolgere indagini o archiviare tout court. In ogni caso, svolte le indagini, il Procuratore generale può ritenere - con poteri decisionali amplissimi e non sindacabili in via giurisdizionale se non ad impulso del Ministro - che il fatto addebitato sia inesistente o non commesso, o non configurabile in alcuna delle fattispecie tipizzate di illecito disciplinare o, pur configurabile in una di esse, di scarsa rilevanza.

Vale a dire che il Procuratore generale può fare tutto quello che, in ipotesi, potrebbe fare la sezione disciplinare del CSM all’esito di un ordinario dibattimento.

Pur condividendosi, pertanto, la scelta del legislatore di attenuare alcunffetti negativi del principioegislatorecito,e un fatto addebitato, che si coòr configurabile, in una di esseocuratore generi effetti negativi del principio di obbligatorietà dell’azione disciplinare, resta il dubbio che sarebbe stata più opportuna una scelta nel senso di prevedere l’obbligo di comunicazione del provvedimento anche alla sezione disciplinare, con analoga possibilità, anche per quest’organo ed entro il medesimo termine, di fissazione dell’udienza orale di discussione.

6. La chiusura delle indagini.

Il Procuratore generale, se non sussistono i presupposti per esercitare il potere di archiviazione, al termine delle indagini, che devono svolgersi nel termine di due anni, può alternativamente chiedere la declaratoria di non luogo a procedere o formulare l’incolpazione e chiedere al presidente della sezione disciplinare la fissazione dell’udienza di discussione orale (art. 17, secondo comma).

La sezione disciplinare è tenuta a pronunciarsi nel termine di decadenza di due anni dalla richiesta di fissazione dell’udienza di discussione (art. 15, secondo comma).

Contestualmente alla richiesta, il Procuratore generale deve provvedere: a) ad inviare alla sezione disciplinare il fascicolo delle indagini, che rimane qui depositato a disposizione dell’incolpato, che può prenderne visione ed estrarre copia degli atti; b) a comunicare questi adempimenti all’incolpato ed al suo difensore.

Tra gli adempimenti cui è tenuto il Procuratore generale, per costante giurisprudenza della sezione disciplinare, non vi sono quelli ai sensi dell’art. 415 bis c.p.p., dovuti in sede penale a conclusione delle indagini preliminari e nel solo caso di richiesta di rinvio a giudizio. L’obbligo per il P.M. di notificare l’avviso della conclusione delle indagini preliminari all’indagato ed al suo difensore - con conseguente avvertimento che l’indagato ha facoltà, nel termine di venti giorni, di presentare memorie, produrre documenti, ecc. - non ha infatti portata generale, ma è limitato solo al caso in cui il P.M. si determini a richiedere la celebrazione dell’udienza preliminare. Manca, evidentemente, nel procedimento disciplinare un filtro predibattimentale, qual è nel procedimento penale quello del giudice dell’udienza preliminare.

Quando vi è la richiesta di fissazione dell’udienza di discussione orale, il Procuratore generale ne dà comunicazione al Ministro inviando copia dell’atto. Il Ministro, entro venti giorni dal ricevimento della comunicazione, può chiedere l’integrazione dell’incolpazione e, nel caso di azione disciplinare da lui promossa, la modificazione dell’incolpazione, cui provvede il Procuratore generale.

Quando invece la richiesta del Procuratore generale è di non luogo a procedere, la comunicazione al Ministro deve essere data nelle sole ipotesi in cui sia stato lo stesso Ministro ad aver esercitato l’azione disciplinare, ovvero ad aver richiesto l’integrazione della contestazione. In questo caso il Ministro, entro dieci giorni dal ricevimento della comunicazione può richiedere copia degli atti e, nei venti giorni successivi alla ricezione degli stessi, può richiedere al presidente della sezione disciplinare la fissazione dell’udienza di discussione orale, formulando l’incolpazione.

Gli incisivi poteri che, al termine dell’istruttoria, sono riservati al Ministro derivano - come tutti gli altri poteri attribuiti a quest’organo nel corso del procedimento - dalla scelta di fondo del legislatore di considerare l’organo governativo “parte” del procedimento disciplinare.

Sulla richiesta di non luogo a procedere la sezione disciplinare decide in camera di consiglio.

Se accoglie la richiesta, provvede con ordinanza di non luogo a procedere, per essere rimasti esclusi gli addebiti o perché il fatto non costituisce illecito disciplinare (che è formula che viene adottata quando sia rimasto escluso l’elemento soggettivo della fattispecie).

Se rigetta la richiesta, il Procuratore generale formula l’incolpazione e chiede al presidente della sezione disciplinare la fissazione della discussione orale.

Il presidente della sezione disciplinare fissa, con suo decreto, il giorno della discussione orale, con avviso ai testimoni ed ai periti.

Il decreto è comunicato, almeno dieci giorni prima della data fissata per la discussione orale, al pubblico ministero ed all’incolpato, nonché al difensore di quest’ultimo, se già designato e, nelle ipotesi in cui egli abbia promosso l’azione disciplinare o abbia richiesto l’integrazione o la modificazione della contestazione, anche al Ministro.

7. Il dibattimento e la sentenza.

La sezione disciplinare del CSM è eletta dal Consiglio dopo il suo insediamento e giudica nella composizione di cui all’art. 4 della legge 24 marzo 1958, n. 195, così come modificato dalla legge 28 marzo 2002, n. 44 (art. 15, secondo comma). Tale norma prevede un presidente (di regola, il vice presidente del C.S.M.) e cinque giudici a latere (un membro laico e quattro membri togati, di cui uno proveniente dalla magistratura di legittimità, due dalla magistratura giudicante di merito ed uno dalla magistratura requirente di merito).

E’ previsto un meccanismo di sostituzioni per i casi di legittimo impedimento dei componenti titolari, meccanismo che deve però rispecchiare, per provenienza laica e togata, di legittimità e di merito, giudicante e requirente, la composizione del collegio titolare.

Anche in materia disciplinare il dibattimento è preceduto dalla fase degli atti introduttivi nella quale il giudice controlla la regolare costituzione delle parti e queste possono articolare eventuali questioni preliminari e richiedere l’ammissione delle prove.

Possono essere formulate in questa fase istanze di mero rinvio per legittimo impedimento, istanze di sospensione per pregiudizialità, di riunione o separazione di procedimenti, di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, di regolare formazione del fascicolo per il dibattimento, ecc.

Esaurita la fase preliminare, il dibattimento si apre con la relazione di un componente della sezione disciplinare nominato dal presidente (art. 18, primo comma).

Con la relazione, il componente della sezione disciplinare enuncia i capi di incolpazione, ricostruisce i momenti della segnalazione del fatto, dell’inizio dell’azione disciplinare, delle indagini del Procuratore generale, dell’interrogatorio dell’incolpato e di eventuali memorie difensive, dell’assunzione di persone informate dei fatti e di ogni altro, eventuale, accadimento. Sottolinea, se del caso, eventuali questioni di fatto o di diritto ritenute rilevanti. Procede all’eventuale lettura di atti o documenti contenuti nel fascicolo processuale.

L’udienza dibattimentale è pubblica, ma il collegio, su richiesta di una delle parti, può disporre che si proceda a porte chiuse se ricorrono esigenze di tutela della credibilità della funzione giudiziaria, con riferimento ai fatti contestati ed all’ufficio che l’incolpato occupa, ovvero esigenze di tutela del diritto dei terzi (art. 18, secondo comma).

La regola della pubblicità delle udienze disciplinari è innovativa rispetto al sistema abrogato e costituisce il punto di arrivo di un lungo e complesso percorso.

Nonostante la clausola generale di rinvio alle disposizioni del codice di procedura penale, fatti salvi i limiti di compatibilità e l’esclusione dei poteri coercitivi come nella fase delle indagini (art. 18, quarto e quinto comma), il giudizio disciplinare non è strutturato secondo il modello accusatorio ed il principio dell’oralità trova limitazioni.

La sezione disciplinare, infatti, può: a) assumere, anche d’ufficio, tutte le prove che ritiene utili; b) disporre o consentire la lettura di rapporti dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia, dei consigli giudiziari e dei dirigenti degli uffici, la lettura di atti dei fascicoli personali nonché delle prove acquisite nel corso delle indagini; c) consentire l’esibizione di documenti da parte del pubblico ministero e dell’incolpato (art. 18, terzo comma).

Assunte le prove e terminata l’istruttoria dibattimentale, ha luogo la discussione, con le relative conclusioni del pubblico ministero e della difesa dell’incolpato. L’incolpato, se non si difende da sé, deve essere sentito per ultimo (art. 19, primo comma). Tuttavia, potendosi applicare al procedimento disciplinare l’art. 494 c.p.p., in ogni stato del dibattimento l’incolpato ha facoltà di rendere le dichiarazioni che ritiene opportune.

La sezione disciplinare delibera nel segreto della camera di consiglio. Le deliberazioni sono prese a maggioranza dei voti e, in caso di parità, prevale la soluzione più favorevole all’incolpato.

Immediatamente dopo il presidente dà lettura del dispositivo in udienza.

La sezione provvede con sentenza, che può essere di condanna o di assoluzione. Irroga quindi una sanzione disciplinare in caso di condanna ovvero, se non è raggiunta prova sufficiente, dichiara esclusa la sussistenza dell’addebito (oppure dichiara, in caso di difetto dell’elemento soggettivo, che il fatto non costituisce illecito disciplinare). La differenziazione delle formule assolutorie è prassi consiliare che, pur in assenza di una disciplina espressa sul punto, può ritenersi consentita proprio in forza del generale rinvio alle norme del codice di procedura penale. I motivi della sentenza sono depositati nella segreteria della sezione disciplinare entro trenta giorni dalla deliberazione (art. 19, secondo comma).

La sentenza della sezione disciplinare è comunicata al Ministro nella ipotesi in cui egli abbia promosso l’azione disciplinare, ovvero richiesto l’integrazione o la modificazione della contestazione, con invio di copia integrale, anche ai fini della decorrenza dei termini per la proposizione del ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione. Il Ministro può richiedere copia degli atti del procedimento (art. 19, terzo comma).

8. La sospensione dei termini.

La nuova disciplina dei termini è caratterizzata - come si è visto - da una scansione temporale più rigida che nel vecchio sistema e risponde al principio costituzionalmente garantito della ragionevole durata del processo (art. 111, terzo comma, Cost.).

Il termine di prescrizione di dieci anni dal fatto per promuovere l’azione ed i diversi termini di decadenza (un anno per Ministro e P.G. per iniziare l’azione dalla notizia del fatto, due anni dall’inizio del procedimento per il P.G. per formulare le richieste conclusive, due anni dalla richiesta di fissazione dell’udienza per la sezione disciplinare per la pronuncia) rappresentano uno strumento di controllo della durata del processo e rispondono al principio del favor per l’incolpato, il quale può decidere se avvalersene o meno.

Tutti questi termini sono tuttavia sospesi in casi tassativamente e specificamente indicati dalla legge (art. 15, ottavo comma).

Sono queste le cause di sospensione dei termini del procedimento disciplinare:

a) l’inizio del procedimento penale per il medesimo fatto, l’arresto, il fermo o l’esecuzione della misura cautelare; in questi casi il termine riprende a decorrere dalla data in cui non è più soggetta ad impugnazione la sentenza di non luogo a procedere ovvero sono divenuti irrevocabili la sentenza o il decreto penale di condanna;

b) la proposizione di una questione di legittimità costituzionale; in questo caso, il termine riprende a decorrere dal giorno in cui è pubblicata la decisione della Corte costituzionale;

c) la sottoposizione