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L’IMPEGNO PARLAMENTARE DELL’AVVOCATO DIFENSORE: DAVVERO UN ‘LEGITTIMO IMPEDIMENTO’?

1 - Carlo Citterio (da Riv. Giustizia Insieme, 2013 -1)

1. Le cronache giudiziarie di questi ultimi anni hanno posto in evidenza sempre più frequentemente il tema dell’impegno parlamentare del difensore quale possibile evento che impedirebbe la trattazione, nei termini programmati con esclusivo riferimento alle esigenze endoprocessuali, del processo penale nel quale l’imputato sia appunto assistito da un avvocato difensore che sia anche, in quel momento, parlamentare della Repubblica.

La problematica, non certo nuova, in passato aveva poca rilevanza tecnica (tanto da risultare non solo non approfondita nella dottrina processualpenalistica, ma pressoché assente nella giurisprudenza di legittimità, che pure al tema, vedremo quanto pertinente, del legittimo impedimento del difensore ha dedicato numerosissime sentenze, tra cui la basilare SU sent. n. 4708/1992, Fogliani). Ciò, molto probabilmente, in ragione di un self restraint, di un autocontrollo, “di un ‘galateo’ processuale” [V. Spigarelli, v. postea] che conduceva a risolvere eventuali effettive oggettive e rilevanti sovrapposizioni in termini, vissuti come fisiologici, di reciproca cortesia ed equilibrio istituzionale, nella consapevolezza da un lato del rilievo costituzionale delle due funzioni, giurisdizionale (cui in definitiva partecipa la stessa Avvocatura, valorizzando il senso sistematico dei principi affermati dagli art. 24.2, 111.1 e 111.2 Cost.) e parlamentare; dall’altro, dell’obiettiva peculiarità dello svolgimento contemporaneo di entrambe [ciascuna di esse, per la complessità e la delicatezza, potenzialmente assorbenti l’impegno lavorativo o professionale: sul tema della compatibilità del contemporaneo svolgimento della professione forense e del mandato parlamentare può essere utile il richiamo ai due contributi C.Citterio - V. Spigarelli : Gli avvocati parlamentari, in questa Rivista, 1-2/2011, p. 127 ss.].

Gli anni recenti hanno invece visto il sorgere, il reiterarsi e poi il consolidarsi, di prassi difensive volte a connotare il dedotto impegno parlamentare del difensore di contenuti idonei ad imporre la sospensione ed il rinvio dell’esercizio ordinario della funzione giurisdizionale, pena anche l’attribuzione al giudice che neghi il rinvio dell’accusa di partecipare strumentalmente alle contingenti dinamiche della politica dei partiti.

Scopo di queste brevi note è tentare l’approfondimento di alcune implicazioni tecniche che si debbono porre, e risolvere, nell’affrontare il tema se l’impegno parlamentare del difensore vada ricostruito come attività che, a sua richiesta, imporrebbe il rinvio della trattazione dei processi penali in cui l’avvocato parlamentare svolge la funzione di difensore, quando questi decida di privilegiare l’adempimento dell’impegno parlamentare piuttosto che quello dell’impegno professionale, quando concomitanti o dedotti come tali.

2. Corte costituzionale e Corte di cassazione hanno affrontato specificamente il tema della rilevanza processuale dell’impegno parlamentare, in relazione alla posizione dell’imputato.

Le prime decisioni della Corte delle leggi sono quelle intervenute per decidere i conflitti di attribuzione proposti dalle due Camere nei confronti dell’autorità giudiziaria in relazione a provvedimenti giurisdizionali che avevano negato il riconoscimento di affermati legittimi impedimenti consistenti nella partecipazione ai lavori parlamentari (Sentenze 225 del 2001, 263 del 2003, 284 del 2004, 451 del 2005).

E’ utile richiamare subito, per l’evidente intrinseca autorevolezza, la sintesi che dei principi affermati in quelle decisioni ha operato la stessa Corte costituzionale nella successiva sentenza 23 del 2011: <<la posizione dell’imputato parlamentare «non è assistita da speciali garanzie costituzionali» e nei suoi confronti trovano piena applicazione «le generali regole del processo» (Sentenza n. 225 del 2001)... nell’applicazione di tali comuni regole processuali, il giudice deve esercitare il suo potere di «apprezzamento degli impedimenti invocati» dall’imputato parlamentare, «tene[ndo] conto non solo delle esigenze delle attività di propria pertinenza, ma anche degli interessi, costituzionalmente tutelati, di altri poteri» (Sentenza n. 225 del 2001), operando quindi un «ragionevole bilanciamento fra le due esigenze […] della speditezza del processo e della integrità funzionale del Parlamento» (Sentenza n. 263 del 2003), in particolare programmando «il calendario delle udienze in modo da evitare coincidenze con i giorni di riunione degli organi parlamentari» (sentenza n. 451 del 2005). Non vi può essere, dunque, applicazione di regole derogatorie, ma il diritto comune deve applicarsi secondo il principio di leale collaborazione fra i poteri dello Stato>>.

Sempre nella Sentenza 23 del 2011 la Corte costituzionale [al fine di risolvere la diversa specifica questione che quella volta le era devoluta, relativa alla lamentata illegittimità costituzionale degli articoli 1 e 2 della legge n. 51 del 7.4.2010 (“Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza”)] individua quali “tratti essenziali del regime processuale comune”, che non possono essere alterati da alcuna disciplina positiva, pena la sua illegittimità, il dato che <<l’impedimento (parlamentare) dedotto dall’imputato non può essere generico>> e quello per cui <<il rinvio dell’udienza da parte del giudice non può essere automatico. Sotto il primo profilo, l’imputato ha l’onere di specificare l’impedimento, potendo egli addurre come tale un preciso e puntuale impegno e non già una parte della propria attività genericamente individuata o complessivamente considerata. Sotto il secondo profilo, il giudice deve valutare in concreto, ai fini del rinvio dell’udienza, lo specifico impedimento addotto>>.

Dato di peculiare importanza è pertanto la ripetuta affermazione che non solo la mera deduzione dell’impegno parlamentare non impone, per sé, il rinvio del processo penale, ma che una disciplina che ciò prevedesse contrasterebbe con principi fondamentali del regime processuale.

Con la già richiamata sentenza 225/2001 la Corte costituzionale (risolvendo un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato promosso con ricorso della Camera dei deputati, con successivo atto di costituzione del Senato della Repubblica, in relazione a vicende afferenti due procedimenti penali a carico del deputato Cesare Previti) aveva formulato in particolare, sul punto della relazione tra l’esercizio della funzione giurisdizionale e l’adempimento della funzione parlamentare, affermate di pari rango costituzionale, la specifica valutazione che i ritmi che caratterizzano l’attività delle Camere [e posto che possono aver rilievo anche attività diverse dalla mera partecipazione alle votazioni assembleari] non risultano a priori incompatibili con altri impegni dei loro componenti. In particolare, l’interesse costituzionale alla durata ragionevole del processo ex art. 111.2 Cost. “in linea di principio” potrebbe essere salvaguardato adattando i calendari delle udienze in modo da tener conto degli impegni parlamentari concomitanti, soprattutto utilizzando i giorni della settimana normalmente privi di riunioni degli organi parlamentari, come il sabato, la domenica e il lunedi [si noti, il valore costituzionale richiamato è la durata ragionevole del processo, che è aspetto del tutto autonomo ed indipendente rispetto ai termini massimi della prescrizione del reato: Sez.6, sent.39248/13, par. 3.2.2 ].

3. Appare significativa la piena sintonia che si coglie con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Nella sentenza 8.12.2009 (in causa Previti contro Italia), la CEDU affronta specificamente (par. 189) la doglianza che una partecipazione a dibattito parlamentare non è stata considerata dal giudice come un impedimento assoluto.

Dopo aver ricordato che: la facoltà per l’accusato di partecipare all’udienza, ancorché non espressamente menzionata nel paragrafo 1 dell’art. 6, deriva dall’oggetto e dallo scopo del complesso di tale articolo, e che il processo in absentia non costituisce diniego di giustizia solo quando vi sia prova della rinuncia al diritto a comparire e difendersi o dell’intenzione di sottrarsi alla giustizia, la Corte europea afferma che il legislatore deve poter scoraggiare le assenze ingiustificate, purchè le corrispondenti sanzioni non siano sproporzionate (par. 190-193). Svolte, poi, altre importanti osservazioni sulla rilevanza dello specifico contenuto delle singole udienze quando in un processo si tiene un considerevole numero di udienze e la doglianza di impossibilità a partecipare riguardi solo taluna di esse (par. 196), la CEDU affronta il tema se disporre verifiche rispetto al contenuto (“la realtà”) dell’impegno parlamentare dedotto costituisca condotta “abusiva o arbitraria”. Risponde in modo decisamente negativo: <<la Corte ritiene che le verifiche eseguite dal tribunale di Milano per controllare la realtà dell’impedimento parlamentare dedotto dai difensori del ricorrente non potessero costituire una condotta abusiva o arbitraria; al contrario, esse si iscrivevano in una logica che consisteva nel valutare se le scuse fornite dall’accusato per giustificare la sua assenza erano valide e nello scoraggiare le assenze ingiustificate. Perseguivano quindi scopi legittimi ai sensi dell’articolo 6 della Convenzione >> (par. 197).

La conclusione convergente ed univoca delle giurisprudenze delle due alte Corti è pertanto nel senso che, per l’imputato (l’‘accusato’), anche l’impegno parlamentare costituisce fonte di eventuale impedimento, ma la valutazione della sua esistenza e della sua rilevanza è suscettibile di legittima, ‘anzi’ doverosa, verifica da parte del giudice che sta procedendo.

4. Quanto alla giurisprudenza della Corte di cassazione, sempre in ordine alla posizione dell’imputato/accusato parlamentare, rilevano in particolare alcune sentenze.

Sez. F., 35729/13 (punto 8.1 del Considerato in diritto) ha giudicato corretti gli apprezzamenti dei giudici di merito sulla non sussistenza di legittimo impedimento quando l’attività politico-istituzionale sia avvenuta in giorno già tempestivamente concordato per la trattazione del processo e senza indicazione di pertinenti ragioni di urgenza, in violazione del principio di leale collaborazione tra i Poteri dello Stato.

Sez.5, 7015/2011 ha giudicato insufficiente la prova del legittimo impedimento dell’imputato per impegni parlamentari, costituita dalla produzione della mera convocazione della seduta della camera di appartenenza [con richiamo alla precedente Sez.6, sent. 7798/2002].

Secondo Sez.2, 546/11 la mera convocazione e il mero calendario dei lavori sono insufficienti a fondare l’assolutezza dell’impedimento, dovendo esser data prova della necessità in concreto dell’esercizio di proprie specifiche funzioni parlamentari (come l’intervenire nel dibattito o la partecipazione al voto) in coincidenza con l’udienza.

Sez.6, 33435/2006 ha escluso che la mera richiesta di rinvio dell’imputato parlamentare determini una “incompetenza costituzionale” del giudice a deliberare, con la specifica precisazione che le prerogative parlamentari sono funzionali al concreto esercizio dell’attività e non allo status soggettivo.

Sez. 5, 24879/2005 ha giudicato correttamente motivato il diniego della richiesta di rinvio per impedimento connesso a funzioni governative in assenza di alcuna allegazione specifica che consentisse il bilanciamento tra le esigenze della giurisdizione e dell’impegno nell’esecutivo.

Sez.6, 10773/2004 ha ritenuto sussistere il legittimo impedimento per l’attività del ministro limitatamente agli adempimenti pertinenti alle attribuzioni istituzionali come delineati negli articoli da 92 a 96 della Costituzione.

Sez.6, 7798/2002, premessa la configurabilità di un legittimo impedimento per la partecipazione ad una seduta della Camera di appartenenza, ha affermato la sussistenza del potere del giudice di verificare la sussistenza dell’impedimento quando la prova, fornita dall’imputato personalmente o tramite il suo difensore, sia insufficiente o impossibile (come nel caso di impedimento per momento futuro, comprovato dalla mera convocazione della seduta), senza che tale verifica possa rappresentare comportamento “macroscopicamente anomalo e settario”.

Sez.6, 13710/1980 ha giudicato insufficiente la prova del dedotto impedimento dell’imputato per impegno parlamentare costituita da un telegramma attestante genericamente che l’imputato risultava ‘impegnato in lavori parlamentari’.

5. Può convenirsi che l’impegno parlamentare dell’imputato è stato dalla giurisprudenza (anche costituzionale) sussunto nell’istituto processuale del legittimo impedimento, quale disciplinato prima dall’art. 486 ed ora dall’art. 420 ter c.p.p.: ciò anche per determinare nei sessanta giorni successivi (oltre al tempo di durata concreta dell’impedimento) il termine massimo di durata della sospensione del corso della prescrizione del reato per cui si procede (ciò per i soli rinvii successivi alla legge 5.12.2005 n. 251: SU sent. 43428/2010; Sez.3, sent. 20845/2011).

Nel recente e infruttuoso tentativo di dare vincolante ‘copertura’ normativa ad alcuni impegni politico-istituzionali, lo stesso legislatore ha fatto esplicito riferimento al medesimo istituto processuale (legge 7 aprile 2010 n. 51 oggetto, poi, della ricordata sentenza dichiarativa di parziale illegittimità costituzionale e, successivamente, anche dell’efficace referendum abrogativo del 12 e 13 gennaio 2011).

Punto essenziale che questo contributo vorrebbe evidenziare è allora il quesito se le giurisprudenze relative all’impegno parlamentare dell’imputato/accusato possano, o debbano, applicarsi, senza alcun correttivo, all’impegno parlamentare dell’avvocato difensore.

6. Che l’impegno parlamentare dell’avvocato difensore sia esso pure sussumibile nell’istituto processuale del legittimo impedimento parrebbe affermazione finora implicita e scontata nella giurisprudenza, anche di legittimità.

Può essere interessante ricordare innanzitutto il precedente più remoto rinvenuto: Sez.4, sent. 1588/1968 nega che l’impedimento del difensore di fiducia impegnato in lavori parlamentari costituisca causa assoluta che impone il rinvio del dibattimento (ma si tratta di giurisprudenza consolidata nel codice previgente per ogni tipologia di impedimento dei difensori, l’art. 432 prevedendo allora il rinvio del dibattimento quando se ne verificasse l’assoluta necessità, presupposto considerato insussistente nel caso di impedimento del difensore, “potendo l’imputato provvedere sempre alla nomina di un altro difensore o essere assistito da un difensore d’ufficio”).

Rispetto alla specifica e diversa disciplina del codice di rito vigente (ora nell’art. 420 ter c.p.p. quinto comma), vanno richiamate alcune sentenze in tema.

Sez.5, sent. 5103/1993 ritiene corretta la reiezione di una richiesta di rinvio per impedimento parlamentare del difensore in una fattispecie nella quale l’istanza di rinvio risultava corredata solo da un telegramma del presidente della Camera dei deputati che faceva riferimento generico agli impegni parlamentari del difensore [è utile evidenziare fin d’ora che la sentenza ricorda come il legittimo impedimento del difensore debba essere tempestivamente comunicato (il che, come noto, non è per quello dell’imputato) e presupponga l’indicazione delle ragioni che lo determinano].

Sez.4, sent. 16877/2004 ha giudicato tardiva l’eccezione di nullità proposta solo con il ricorso per cassazione avverso il diniego in primo grado del rinvio per impedimento del difensore parlamentare asseritamente convocato per consultazioni sulla crisi di governo.

Sez.2, sent. 23143/2009 spiega l’infondatezza di doglianze connesse alla dichiarazione di contumacia dell’imputato in un caso in cui risulta esservi stato rinvio anche per il dedotto impedimento parlamentare del difensore di fiducia.

Sez.5, sent. 43377/2010 dà conto che nell’udienza di legittimità la posizione di un coimputato è stata separata, con rinvio a nuovo ruolo per successiva autonoma trattazione, a seguito di conforme richiesta della parte fondata sull’allegazione di impedimento costituito dall’impegno del difensore connesso all’espletamento del mandato parlamentare presso autorità europea.

Sez.3, sent. 20485/2011 muove dal dato di fatto processuale di numerosi rinvii per impedimento del difensore per lo svolgimento della sua attività di parlamentare e afferma il principio di diritto che per i rinvii successivi alla legge 251/2005 la sospensione della prescrizione è limitata ai sessanta giorni successivi quello dell’impedimento.

[Si deve appunto rilevare che le due ultime sentenze implicitamente danno per scontato che l’impegno parlamentare del difensore vada sussunto nella disciplina dell’impedimento legittimo].

Sez. Feriale, sent. 35729/13 (punto 9 del Considerato in diritto) tratta il caso di plurime richieste formulate dai due difensori dell’imputato, con le quali era stato dedotto l’impedimento dovuto a concomitanti loro impegni di natura politica connessi all’apertura della campagna elettorale, confermando la decisione dei Giudici del merito di giudicare assorbente, per i rigetti, l’omessa allegazione di ragioni, non apodittiche o generiche, per le quali non sarebbe stata possibile una sostituzione per quelle udienze con altro difensore [ancora utile è evidenziare come anche in questo caso la Corte suprema abbia richiamato un ulteriore aspetto specifico della disciplina e della giurisprudenza costante di legittimità sull’istituto del legittimo impedimento del difensore].

6.1 In definitiva, le sentenze della Corte suprema che danno conto del tema (perché relative a processi nei quali o vi è stata la richiesta dell’avvocato difensore parlamentare di differimento nella stessa udienza del processo di legittimità ovvero nei gradi precedenti una corrispondente richiesta non è stata accolta) sembrano andare all’immediato confronto con il contenuto della richiesta e l’adeguatezza della risposta dei giudici del merito, appunto dando per scontato, per implicito, che il ‘contenitore’ nel quale la stessa debba essere collocata sia quello della disciplina del legittimo impedimento del difensore come risultante sia dal quinto comma dell’art. 420 ter c.p.p. che dalla pertinente elaborazione giurisprudenziale (alcuni punti essenziali della quale espressamente richiamati, come prima evidenziato).

Merita allora doverosa segnalazione Sez.6, sent. 22112/13 che, riproponendo nella motivazione il contenuto di un’ordinanza deliberata in precedente udienza, e relativa anche ad altra questione procedurale rilevante in quel peculiare contesto, riferisce di una richiesta di rinvio dei due difensori per il comune impegno parlamentare (qualificato nell’istanza come impedimento legittimo, comune anche all’imputato anch’egli componente di una delle due Camere), accolta dalla Corte suprema con questa locuzione: “ritenuta l’opportunità di differire l’udienza, considerata l’eccezionale indifferibile funzione istituzionale che i difensori stessi sono chiamati ad assolvere”.

Lo specifico richiamo al criterio dell’opportunità, che in concreto colloca l’interlocuzione tra il giudice ed i difensori anche parlamentari in un contesto diverso rispetto allo schema processuale del ‘legittimo impedimento’ (venendo con immediatezza alla mente proprio quel diverso concetto di ‘galateo processuale’ richiamato nelle premesse), costituisce un precedente ed uno spunto senz’altro da approfondire.

7. Vi sono infatti almeno tre ordini di ragioni per le quali la ricostruzione dell’impegno parlamentare dell’avvocato difensore come legittimo impedimento ai sensi dell’art. 420 ter quinto comma c.p.p. deve suscitare perplessità.

7.1 A differenza dell’imputato, il singolo professionista-difensore non è soggetto indefettibilmente necessario dello specifico processo penale.

Per l’imputato, persona fisica e ruolo di parte nel processo (artt. 60 ss. c.p.p.) coincidono necessariamente (l’intuitiva evidenza dell’assunto trova comunque conforto nella disciplina degli artt. 66, 68, 667 e 668 c.p.p.), sicché soggetto essenziale dello specifico rapporto processuale è proprio e solo quella determinata persona fisica.

Per l’aspetto afferente la necessaria assistenza tecnica, invece, ciò che è indefettibile al processo è il ruolo e non la concreta persona fisica che lo svolge.

Non esiste, nel sistema, un diritto assoluto del singolo imputato a farsi assistere da una determina persona fisica, ancor più attraverso una sua presenza indefettibile e costante. Detto in altri termini, il diritto di difesa non è leso per eventuali limiti posti alla selezione del ‘tecnico’ che deve svolgere il ruolo di proprio difensore: il che significa, per converso, che è principio essenziale del sistema processuale penale che ciò che rileva è la presenza di un difensore e non già di un determinato difensore. Qui ovviamente si vuol dire non che, almeno nel contesto della difesa fiduciaria, l’imputato incontri limiti nella scelta del difensore quando ciò avvenga nel contesto tipico di ogni professione liberale (nella quale in definitiva l’accordo sui contenuti, sulle modalità di concretizzazione e sui costi della prestazione è lasciato alla libera disponibilità, concreta possibilità e volontà delle parti), bensì che una componente di quella scelta (l’eventuale accordo, e l’aspettativa pur nelle sue implicazioni di tipo psicologico emotivo, per una costante presenza anche fisica del professionista nei vari momenti ed atti del procedimento) non assume rilievo tale da essere imposto al sistema processuale.

E’ di esemplare chiarezza, sul punto, l’insegnamento di Corte costituzionale, sent. 394/2000; respingendo le censure di costituzionalità all’allora previsto divieto – nella disciplina del patrocinio a spese dello Stato – della scelta del difensore tra gli iscritti ad albi di distretto diverso da quello di appartenenza del giudice procedente, la Corte delle leggi spiega che << la restrizione territoriale di cui si discute non risulta illegittima, in quanto il diritto di difesa è sufficientemente garantito, considerando che, all'interno di ognuno dei distretti di Corte d'appello, vi è un'ampia possibilità di scelta del difensore tra i numerosi avvocati ivi esercenti, e che la garanzia costituzionale della difesa non esclude, quanto alle sue modalità, la competenza del legislatore di darvi attuazione sulla base di scelte discrezionali non irragionevoli (cfr. le sentenze n. 165 del 1993 e n. 194 del 1992). Una volta accertata la non irragionevolezza della delimitazione dell'ambito territoriale in oggetto e la sufficiente garanzia di difesa, ogni altro profilo di censura attiene a differenze di mero fatto non rilevanti nel giudizio di costituzionalità>>.

L’assunto trova del resto conferma già nella stessa disciplina codicistica. L’art. 420 ter c.p.p. distingue infatti nettamente la posizione dell’imputato da quella del difensore.

Mentre per il primo è sufficiente la mera esistenza di un’assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento (primo comma), per il secondo non è sufficiente la obiettiva sussistenza di un pur assoluto legittimo impedimento (quinto comma): il giudice può rinviare solo innanzitutto quando e se quel pur intrinsecamente assoluto legittimo impedimento sia stato “prontamente comunicato” (che l’ “immediata comunicazione” costituisca una vera e propria condizione per il rinvio è chiarito con nettezza dal punto 7.5 della Relazione al testo definitivo del codice vigente). In proposito, la giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente precisato che la tempestività della comunicazione dell’impedimento a comparire deve essere valutata con riferimento al momento in cui il difensore stesso ha avuto cognizione dell’impedimento (Sez.6, sent. 17595/13; Sez.6, sent. 16054/2009; Sez.2, sent. 2776/2009; Sez.2, sent. 1519/2006; SU sent. 4708/1992, Fogliani). La sentenza 16054/2009 così argomenta sul punto (richiamando la motivazione della stessa sentenza SU, Fogliani): <<Si tratta di un criterio sufficientemente determinato, che non solo fornisce un'indicazione concreta di agevole ed omogenea applicazione, ma consente altresì di perseguire efficacemente lo scopo per cui il requisito della tempestività della comunicazione è stato previsto: "sia per consentire al giudice a cui è chiesto il rinvio gli accertamenti eventualmente necessari sia per consentire che l'eventuale rinvio avvenga in tempo utile per evitare disagi alle altre parti o disfunzioni giudiziarie" (S.U. Fogliani cit.). Infatti, tenuto conto dei termini a comparire e quindi del momento della notificazione - che costituisce la conoscenza dell'ulteriore concomitante impegno professionale - rispetto alla data dell'udienza, la pronta segnalazione dell'impedimento del difensore può consentire al giudice l'anticipazione o la posticipazione dell'udienza, l'utile controcitazione dei testi, specialmente la fissazione di altro processo in quel ruolo di udienza (si pensi a processi con imputati detenuti o che abbiano eletto domicilio presso il difensore e, quindi, con tempi di notificazione del decreto di citazione a giudizio di immediata realizzazione). Questa interpretazione, infine, si pone in piena consonanza con i principi costituzionali della ragionevole durata dei processi e dell'efficienza della giurisdizione, che non tollerano la "perdita" ingiustificata di utili trattazioni di processi nei ruoli di udienza già fissati>>.

Il medesimo art. 420 ter quinto comma subordina poi l’operatività del dedotto e sussistente assoluto legittimo impedimento del difensore ad altre tre condizioni: che l’imputato non sia assistito da un altro difensore a sua volta non pure impedito, che l’imputato non abbia chiesto che si proceda comunque anche in assenza del difensore impedito, che non sia stato designato un sostituto (ai sensi dell’art. 102 c.p.p.). Su quest’ultima condizione, la giurisprudenza di legittimità fin dalla sentenza Fogliani e, ancora, nella ricordata sentenza Sez. F., 35729/13 ha precisato che il difensore assolutamente impedito deve dare anche efficace spiegazione del perché non possa nominare un sostituto per gli incombenti d’udienza (v. anche Sez.5, sent. 41148/2010 e SU, sent. 29529/2009).

In definitiva, la tutela del diritto di difesa non si estende alla pretesa della fisica presenza costante di un determinato difensore: questo tipo di interesse si qualifica invero in termini di ‘mero fatto’ e non di aspettativa costituzionalmente, e positivamente, rilevante (Corte cost. 394/2000 cit.).

Ecco perché, concludendo sul punto, quand’anche si ritenesse di sussumere l’impegno parlamentare dell’avvocato difensore nel legittimo impedimento ex art. 420 ter.5 c.p.p., certamente tutti i punti di equilibrio individuati dalla Corte costituzionale nel rapporto tra funzione giurisdizionale e funzione parlamentare, in relazione all’imputato/parlamentare, andrebbero rivisti e adattati, la pregnanza della posizione dell’imputato – soggetto necessario e destinatario delle tutele processuali – essendo ben diversa da quella del difensore libero professionista – soggetto fisicamente non indispensabile alla celebrazione di un processo costituzionalmente garantito –.

Ed ecco perché l’appiattimento della giurisprudenza ordinaria che ha avuto occasione di trattare la questione dell’impedimento parlamentare del difensore sulla giurisprudenza costituzionale, oltretutto per lo più implicito, merita ogni possibile rivisitazione, consapevole della obiettiva diversità dei ruoli e delle tutele.

Valga, per tutti, l’esempio della fissazione dei giorni di udienza. Quell’indicazione delle giornate del sabato e del lunedì, che è soluzione ‘costituzionale’ ‘pratica’ innanzitutto (e che pur ha costi, anche economici, notevoli per il sistema e quindi in qualche modo risulta giustificata per l’occasionalità del contesto), se trova una giustificazione per la partecipazione ‘necessaria’ dell’imputato parlamentare, difficilmente appare compatibile per l’ordinario esercizio dell’attività professionale di un difensore, costituendo evidente assoluta strutturale anomalia rispetto ad un sistema che, per quanto prima argomentato, non considera affatto la persona fisica del singolo avvocato difensore scelto dall’imputato come soggetto indefettibile dello specifico processo.

Del resto, sono proprio le conseguenze paradossali cui si perverrebbe cumulando la disciplina codicistica per gli impedimenti legittimi ‘fisiologici’ (impegni professionali precedenti o di evidente maggior rilievo; salute; contingenze occasionali del tutto peculiari) con un’interpretazione giurisprudenziale che qualificasse impedimento legittimo permanente l’esercizio ordinario della funzione parlamentare ad attestare che ci si colloca fuori di quell’equilibrio di sistema che le sentenze della Corte costituzionale e della Corte di cassazione hanno perseguito: sulle giornate del sabato e del lunedì finirebbero per concentrarsi tutti i processi nei quali l’avvocato parlamentare assume incarichi difensivi, in esse cumulandosi gli impegni professionali conseguentemente fonte reciproca di legittimi assoluti impedimenti.

Con la conseguenza che il difensore parlamentare sceglierebbe quali processi fare e quando farli, o lasciarli fare, con la vanificazione del principio essenziale di efficacia del sistema giustizia, e di ragionevolezza dei tempi processuali, che indica nel giudice e non nella parte il soggetto che stabilisce i tempi del singolo processo in ruolo.

A tacere, poi, dell’oltretutto altrettanto palese alterazione della pari dignità dei diversi iscritti agli albi degli avvocati e della ‘sana’ concorrenza tra liberi professionisti: il cliente-imputato potrebbe infatti essere indotto alla nomina del difensore parlamentare proprio per approfittare, nella fisiologica trattazione del processo che lo riguarda, delle ragioni di impedimento connesse a quella funzione pubblica esercitata contemporaneamente (in particolare se si dovesse davvero pervenire alla conclusione che i processi per questi avvocati si debbono tutti celebrare il sabato e il lunedì, salvo loro discrezionale consenso)

7.2 La considerazione appena svolta bene introduce alla seconda ragione di perplessità. Essa riguarda l’obiettiva difficoltà di adattare l’impegno parlamentare, che è permanente ed ha caratteristiche di autonoma, continuativa, impegnativa e complessa attività ‘lavorativa’, caratterizzata da tempi e contenuti, difficilmente programmati e programmabili, i primi, e dai contorni non definibili con certezza, gli altri, nella logica processuale del legittimo impedimento di chi, svolgendo in via ordinaria la professione forense, assume difese nei processi penali.

La peculiare caratteristica strutturale di tal genere di impedimento è infatti l’occasionalità.

Caratteristiche della funzione parlamentare sono invece la continuità e la rilevanza costituzionale.

Ecco allora come subito vada in crisi un aspetto qualificante della giurisprudenza in materia di assoluto legittimo impedimento: la irrilevanza dell’impedimento preesistente alla nomina ed all’accettazione del mandato (Sez. 2, sent. 25754/2008; Sez.5, sent. 174/2006; Sez.1, sent. 729/1998).

All’evidenza anche gli aspetti relativi alla ‘prontezza’ di comunicazione dell’esistenza di assoluto legittimo impedimento, nonché alla ‘prova’ dello stesso trovano disagevole applicazione quando ci si raffronti con le singole ed a volte incerte, ma fisiologiche, incombenze parlamentari (significativa appare una certa disomogeneità nelle risposte delle giurisprudenze di legittimità e costituzionale sull’aspetto ‘probatorio’ dell’impedimento parlamentare).

La stessa possibilità di nominare due difensori che siano entrambi parlamentari, così in concreto estendendo ab origine l’impedimento parlamentare ad entrambi i difensori e vanificando la relativa condizione prevista dall’art. 420 ter.5 c.p.p., in ipotesi teorica anche strumentalmente [ma qui si vuole approfondire il contesto sistematico complessivo, che proprio delle possibili patologie deve tenere adeguato conto per individuare le soluzioni complessivamente più efficaci], è indice dell’inadeguatezza della sussunzione del problema nella tematica (e nella disciplina) del ‘fisiologico’ assoluto legittimo impedimento a comparire e, al tempo stesso, evidenzia distonie palesi rispetto ai principi giurisprudenziali ricordati sui limiti della tutela del diritto di difesa sotto il profilo delle aspettative connesse alla scelta e nomina di uno specifico professionista.

7.3 La terza ragione di perplessità è fornita dalla soluzione che, allo stato, la giurisprudenza ha individuato per dare una lettura processuale sistematicamente corretta alla fattispecie dell’astensione dalle udienze, soluzione che, va subito detto (ed è in definitiva la conclusione e proposta di questo contributo), potrebbe fornire spunti utili per una diversa e, se quanto fin qui osservato ha una sua consistenza argomentativa, più adeguata, soluzione al tema dell’impegno parlamentare dell’avvocato difensore.

Nella sentenza 26711/13, Ucciero le Sezioni unite della Corte di cassazione, affrontando una questione incidentale sorta in udienza, hanno affermato che l’astensione collettiva dalla attività giudiziaria da parte degli avvocati costituisce un diritto e non semplicemente un legittimo impedimento partecipativo. La Cassazione ha richiamato le argomentazioni svolte dalla sentenza 171/1996 della Corte costituzionale e, in particolare ed appunto, i riferimenti alle “indubbie peculiarità della avvocatura considerate in più parti della Costituzione” e la riconducibilità dell’astensione collettiva nel perimetro dei diritti “di libertà dei singoli e dei gruppi che ispira l’intera prima parte della Costituzione”.

Si tratta di un insegnamento autorevole in grado di contribuire a superare qualche incertezza che tuttora si osserva nella giurisprudenza di legittimità sulla qualificazione processuale dell’astensione collettiva (deliberata ritualmente ai sensi della legge 146/90 come modificata dalla legge 83/2000), con soluzioni che, obiettivamente, paiono risentire degli istituti coinvolti nella contingente pronuncia.

Così, quando si tratta di individuare il regime della sospensione della prescrizione (art. 159 c.p.), conseguente al rinvio per adesione all’astensione collettiva rituale, si esclude che la stessa possa essere considerata un ‘impedimento’ ‘in senso tecnico’ del difensore (“in quanto non discende da un’assoluta impossibilità a partecipare all’attività difensiva”), argomentandosi di esercizio di un diritto che impone il rinvio ma va sussunto nei casi di sospensione del processo ‘su richiesta’ del difensore (Sez. 5, sent. 18071/2010; Sez.5, sent. 33335/2008; Sez.1, sent. 25714/2008; Sez.4, sent. 46539/2007), con il conseguente protrarsi della sospensione anche oltre i 60 giorni successivi la cessazione dell’impedimento.

Quando invece si tratta di decidere se l’adesione all’astensione collettiva dalle udienze possa essere proposta e fatta valere al fine del rinvio nei riti camerali, la giurisprudenza di legittimità tende ad escludere la rilevanza dell’eventuale dichiarazione di astensione richiamando l’irrilevanza normativa del legittimo impedimento in tale tipologia di riti (Sez.1, sent. 5722/2013; Sez.1, sent. 6907/2012). Sez.6, sent. 14396/2009 risulta sul punto non adeguatamente massimata, perché la motivazione della decisione in realtà non contiene un’espressa qualificazione dell’adesione all’astensione collettiva in termini di legittimo impedimento, piuttosto valorizzando l’irrilevanza nel rito camerale della “pura e semplice assenza del difensore”, quale ne sia la ragione (nel caso contingente dovuta all’adesione all’astensione). Proprio questo spunto interpretativo viene a confermare che alla medesima soluzione (l’irrilevanza dell’assenza per adesione all’astensione collettiva, in ragione della scelta del legislatore nella disciplina del peculiare rito camerale) sarebbe possibile pervenire prescindendo dalla sussunzione dell’astensione nel legittimo impedimento.

Ora, quel che qui interessa, per i limiti del contributo, non è ovviamente fermarsi ad approfondire i pur interessanti spunti tecnici volti alla ricostruzione organica del ‘sottosistema processuale’ relativo alla fattispecie dell’astensione collettiva dalle udienze ed all’individuazione di punti di equilibrio originale tra i valori contrapposti (in relazione alla peculiarità dei diversi momenti e tipi del procedimento penale).

Ciò che invece rileva è la configurabilità anche di un autonomo “diritto alla partecipazione all’astensione collettiva dalle udienze”, disciplinato da specifica normativa che in molte parti è speciale rispetto alla disciplina codicistica generale, su cui pertanto prevale (ad esempio proprio in termini di tempi della comunicazione dell’assenza).

Tale diritto si manifesta segno inequivoco della possibilità sistematica di costruire anche l’impegno parlamentare del difensore come esercizio di una funzione costituzionalmente garantita, sganciato dalla disciplina dell’assoluto legittimo impedimento a comparire, caratterizzato dall’individuazione delle regole di “galateo processuale” che debbono presiedere all’individuazione dei limiti della sua rilevanza nello svolgimento del processo penale. Regole che traggano spunto dall’elaborazione costituzionale e di legittimità in materia di imputato parlamentare, ma siano adeguate alle peculiarità del ruolo del difensore nel processo, nei termini sistematici sopra esposti, ed in particolare tenendo conto della “non insostituibilità” della persona fisica del singolo difensore nello specifico processo, fornendo al giudice (dominus che deve agire responsabilmente della gestione del processo in ruolo) criteri adeguati ed affidabili per la decisione delle varie contingenze possibili.

CARLO CITTERIO

Consigliere della Corte di cassazione